Entrevista con Adrian Vermeule, profesor de Harvard, sobre su importante libro de teoría constitucional
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Esta es una entrevista con Adrian Vermeule, profesor de Harvard, sobre su importante libro Common Good Constitucionalism. Según el Financial Times y Bloomberg, su libro está teniendo un impacto considerable en los EE. UU.: académicamente, en los medios e incluso en la jurisprudencia. En palabras del reconocido prof. Jack Goldsmith (Harvard), ex asistente general de los EE. UU., “este es el libro más importante de teoría constitucional estadounidense en muchas décadas. El Constitucionalismo del Bien Común es un rayo inesperado que desafía los paradigmas del derecho constitucional conservador y progresista por igual. Está destinado a enfurecer y reorientar”.
En el prólogo indica que su libro va dirigido al «observador inteligente del derecho, sea o no jurista, que intuye que algo va muy mal con nuestro derecho y nuestra academia jurídica, pero no sabe exactamente cómo ni por qué. ¿Por qué cree que existe este sentimiento de malestar? ¿Cuáles son los síntomas?
Existe una sensación generalizada, tácita o inarticulada, entre los estadounidenses de toda condición, que nuestro derecho se ha instrumentalizado y politizado de forma implacable —en un sentido burdo y partidista— de forma que tanto la «izquierda» como la «derecha» alcanzan resultados que siguen sistemáticamente las agendas de uno u otro partido político, aunque la situación también es asimétrica, en el sentido de que la «izquierda» es mucho más inflexible con los resultados, mientras que algunos en la «derecha» se consuelan o mejoran su reputación rindiéndose a la izquierda por una cuestión de «principios». Mientras tanto, ante la politización del derecho se ha perdido su integridad interior y su verdad; se convierte en una herramienta o instrumento fundado en la voluntad arbitraria en vez de ser un reflejo objetivo de los bienes naturales y comunitarios, y una ordenanza razonada para promover estos bienes.
Señala que «la situación es insostenible, intelectual y pragmáticamente. La mejor manera de avanzar es mirar hacia atrás en busca de inspiración. Un resurgimiento y adaptación del derecho clásico, trasladado a las circunstancias actuales, es la única forma de restaurar la integridad de nuestro derecho y de nuestras tradiciones jurídicas.» ¿Por qué la recuperación de la tradición clásica puede ayudar a restaurar la integridad del derecho?
Los principios y la ontología básica del derecho occidental clásico, fundados especialmente en el derecho romano y en la posterior tradición del ius commune, aprehendieron la verdad sobre el derecho —la verdad para todos los tiempos y lugares— aunque ese derecho en sí mismo se basa en la idea de subsidiariedad, de forma que diferentes políticas puedan tomar diferentes determinaciones de prudencia en diferentes circunstancias. Sin embargo, en el plano de los principios, el derecho romano y el clásico deberían considerarse, en efecto, como ratio scripta, que captan verdades perdurables sobre la naturaleza y las fuentes del derecho, verdades que se olvidaron con el advenimiento del positivismo y el liberalismo jurídico. Mientras no se recuperen estas verdades y se apliquen a nuestras circunstancias, nuestro derecho no podrá recuperar de nuevo una integridad objetiva. Debo añadir que no pretendo limitar este relato únicamente al derecho occidental; las tradiciones jurídicas clásicas asiáticas también comparten importantes puntos en común con la tradición occidental, pero ese tema me llevaría demasiado lejos para tratarlo aquí.
Su libro recoge múltiples ejemplos de “cuán profundamente la tradición jurídica clásica siempre ha impregnado el derecho estadounidense”. ¿Cómo explica que se haya perdido de vista en gran medida la tradición jurídica clásica y su influencia en el derecho estadounidense?
Permítanme subrayar de entrada que aunque los principios del derecho clásico, en particular su relato de la naturaleza y las fuentes del derecho, se han perdido de vista en el marco teórico, uno de los puntos del libro es que no se han abandonado en la práctica jurídica. Los abogados y jueces en ejercicio invocan necesariamente, todo el tiempo, una u otra concepción del bien común. Lo que sucede es que no disponen del vocabulario ni del marco conceptual para comprender lo que están haciendo. De ahí que el libro se refiera a una especie de amnesia, en la que el sujeto, por supuesto, conserva una identidad objetiva, pero simplemente ha olvidado cuál es. Son principalmente los teóricos académicos y un puñado de jueces con inclinaciones teóricas los que se muestran escépticos, en principio, sobre el bien común como una característica distintiva del derecho y de la práctica jurídica.
¿Por qué se ha producido esta amnesia?
Existen, por supuesto, múltiples factores, incluido el advenimiento del positivismo en las ciencias sociales que influye en la teoría jurídica; el creciente dominio del liberalismo en el plano de la ideología política, que adopta una extraña e incesante antiteoría dinámica del bien como liberación sin fin de la voluntad individual de todas las constricciones no elegidas; y el interés material propio de las élites burguesas que resienten (lo que perciben miopemente como) cualquier imposición comunitaria sobre sus elecciones.
Señala que esta tradición comenzó a perderse antes de la Primera Guerra Mundial. ¿No será quizá porque los principios dominantes en Occidente después de la Ilustración y la Reforma encontraron más resistencia entre los juristas, siempre más apegados a la tradición, y al final acabaron imponiéndose, como era inevitable
Sí, en gran parte. No estoy seguro de calificarlo de inevitable, más bien como una tendencia estructural que se manifiesta con el tiempo, pero la idea general es correcta. Resulta muy llamativo que en el período de la fundación de los EE. UU. los juristas eran más conservadores, en el sentido de que recurrían en gran medida al marco jurídico clásico y a la ontología jurídica clásica, mientras que los teóricos especulativos de la política avanzan (en una serie de casos importantes, aunque no de manera uniforme) premisas liberales que más tarde muestran una propensión estructural a corroer el marco jurídico clásico subyacente.
Afirma que «nuestro derecho público oscila ahora inquieto e infeliz entre dos enfoques dominantes, el progresismo y el originalismo, los cuales distorsionan la verdadera naturaleza del derecho y traicionan nuestras propias tradiciones jurídicas». ¿Qué comparten estas dos corrientes opuestas? ¿Cree que son fruto del mismo positivismo individualista y del mismo pesimismo sobre las posibilidades de la razón para alcanzar el bien común?
En efecto, como intento explicar en el libro, la característica principal que comparten los dos enfoques actualmente dominantes es un principio fundamental del positivismo jurídico: no hay más ley que la creada por la voluntad humana. El progresismo de izquierdas y el originalismo de derechas expresan este supuesto de diferentes maneras. El progresista de izquierdas cree que «todo el derecho es político», y aboga por la creación voluntaria y continua de un nuevo derecho al servicio de la liberación humana, sin fin, de las limitaciones no elegidas. Mientras que el originalista de derechas suele argumentar que el derecho es creado por la voluntad de legisladores autorizados en un momento dado del pasado. Sin embargo, ambos rechazan la idea de que exista un derecho que pueda identificarse al margen de la voluntad humana. Esto es una traición a la tradición clásica que sostenía que si bien las determinaciones de la ley civil son creadas por la voluntad humana, son especificaciones de la ley natural y divina que tienen una existencia objetiva y racional y una integridad propias, y que la ley propiamente dicha es una orden racional al servicio del bien común del sistema político y de toda la humanidad.
«El principio rector de nuestro derecho público debería ser el principio clásico de que todo servidor público tiene el deber, y la autoridad correspondiente, de promover el bien común». ¿Qué entiende usted por bien común?
Por supuesto el libro dedica un capítulo entero a esta cuestión. El escepticismo sobre el bien común es una especie de lujo intelectual que puede florecer durante un tiempo en una sociedad próspera y que, en lo esencial, funciona bien. Sin embargo, paradójicamente, en una sociedad como la estadounidense de 2023, en la que cada vez hay más indicios de descomposición social, cultural y económica -incluso hasta la disminución de la esperanza de vida -, el escepticismo sobre el bien común resulta cada vez menos plausible; vemos con más agudeza lo que nos falta como comunidad política. Ahora a muchos parece más evidente, especialmente a los jóvenes, que la sociedad funciona mal, que hay verdaderos bienes comunes de paz, justicia y abundancia que no se están proporcionando, y que estos bienes son necesarios incluso para el desarrollo individual.
En tales circunstancias, los tópicos [shibboleths en el original] del escepticismo liberal («¿Quién decide? ¿Y qué pasa si la gente no está de acuerdo?», etc.) resultan cada vez menos convincentes. Como dijo sucintamente Tomás de Aquino: «El bien individual es imposible sin el bien común de la familia, el estado o el reino. Por eso Valerio Máximo dijo de los antiguos romanos que «preferían ser pobres en un imperio rico que ricos en un imperio pobre…».
¿Es posible atribuir al bien común un carácter objetivo? ¿Existe un método adecuado para abordarlo?
La tradición clásica postula que el bien común es de hecho objetivo, que es el florecimiento de una comunidad política bien ordenada, que es el bien más elevado incluso para los propios individuos, que se comparte sin ser disminuido y que, aunque por supuesto las autoridades gobernantes pueden equivocarse, es su competencia legítima intentar promover y asegurar el bien común.
La tradición aborda el bien común de forma iterativa, precisándolo en niveles cada vez más concretos a través del derecho constitucional, estatutario y administrativo, y procediendo conceptualmente desde el bienestar general o el interés público a categorías más específicas de paz civil, justicia legal y abundancia económica, y después a todos los detalles de la provisión de bienes públicos concretos (escuelas que funcionen bien, carreteras, bibliotecas, parques), el mantenimiento del orden público, la provisión de deberes legales, derechos y remedios, y la formulación políticas económicas para promover el bienestar de toda la comunidad.
No hay gran misterio sobre estas necesidades y beneficios humanos comunes, son promovidos por las autoridades de muchas comunidades políticas diferentes, y son naturalmente compartidos por toda la humanidad, en la medida en que el hombre es naturalmente un animal que vive comunitariamente en una polis. El escepticismo sobre el bien común es, en última instancia, una pose irreal, una forma de retórica académica o un medio de mistificación.
¿Cree que es posible lograr un equilibrio entre la atribución de un poder efectivo al Estado para perseguir este bien común y controlarlo eficazmente para evitar el riesgo de abuso? Y si el guardián de este equilibrio son los tribunales, como parece inevitable que sea el caso, ¿no será imposible garantizar que los tribunales se autocontrolen en su misión de supervisión, especialmente con la actual concepción de los derechos como patentes de corso (trumps en el original)?
El riesgo de abuso de poder está en todas las vertientes de las cuestiones constitucionales. Es una ilusión libertaria, una especie de miopía, pensar que la única preocupación del constitucionalismo es el riesgo de abuso de poder por parte de la acción gubernamental. Otorgar al gobierno muy poco poder invita a las grandes empresas y a las fuerzas oligárquicas a abusar de las prerrogativas y los derechos legales. El gobierno puede abusar de su poder no actuando o actuando de forma selectiva, como cuando no persigue a las turbas que acosan o atacan a los enemigos del régimen. El riesgo de abuso de poder está en todas partes y, en cierto sentido, también en ninguna.
La máxima general del derecho clásico es, por tanto, que el riesgo de abuso de poder no suspende la autoridad para gobernar (abusus non tollit usum). Lo mismo ocurre con los tribunales; el riesgo de abuso del poder judicial no suspende la autoridad y el deber de los juristas de impartir justicia conforme a derecho en casos particulares. (Nótese que la justicia legal puede incluir en sí misma una medida de deferencia, un margen de apreciación, para las determinaciones razonables de las autoridades gobernantes). Como señalan ustedes correctamente, una concepción de los derechos como como patentes de corso (trumps) exacerbaría el riesgo de abusos judiciales. Sin embargo, según la concepción clásica, muy diferente, como se explica en el libro, los derechos están en sí mismos ordenados al bien común desde el principio y desde la base.
¿Es posible encontrar un equilibrio entre la consideración de los derechos humanos universales y el reconocimiento de un bien común que debe ser necesariamente específico de la comunidad política respectiva?
Por supuesto. El derecho clásico, como ya he dicho, incorpora en su propia estructura tanto los principios universales de la razón objetiva que fundan la integridad del derecho, como los principios de subsidiariedad que permiten la discrecionalidad para la determinación prudencial de estos principios en las circunstancias de estados y comunidades particulares. Los preceptos de la ley natural, por ejemplo, autorizan la autodefensa contra la agresión física, pero existe un amplio margen para que todos los detalles de tal derecho se especifiquen cuidadosa y razonablemente en cualquier sistema político dado. Lo mismo se aplica a los principios generales del ius gentium o derecho de gentes.
Question 11
La Escuela de Salamanca (de Vitoria, Suárez) sentó en el s. XVI las bases de un derecho de aplicación universal (commune omnibus gentibus), del derecho de la humanidad como tal (ius gentium). Al mismo tiempo, se espera que su libro sea «de interés también para los juristas de Europa, América Latina y Asia». Vivimos en una época histórica en la que, en palabras de Blaise Pascal, «miro a todos los lados y sólo veo oscuridad por todas partes». ¿No cree que ha llegado el momento de iniciar un diálogo intercultural sobre el estado del derecho? Sin perjuicio de que las soluciones concretas puedan ser específicas de cada país, ¿sería posible formular hoy principios y métodos comunes a todas las naciones?
Absolutamente correcto. Uno de mis objetivos en el libro es recuperar y reavivar las profundas conexiones entre el derecho clásico estadounidense y los principios jurídicos europeos desarrollados por la escuela de Salamanca, los grandes juristas romano-holandeses y la tradición antecedente más amplia del ius commune, tanto de los glosadores como de los comentaristas. Esa red de tradiciones ha sido profundamente influyente en todo el mundo, incluidas América Latina y Asia, y ofrece la mejor esperanza para un diálogo verdaderamente transnacional sobre teoría jurídica, y para reconectar sistemas jurídicos divergentes en todo el mundo. El derecho estadounidense, y especialmente la teoría jurídica estadounidense, se han vuelto desesperadamente localistas, imaginándose únicos y excepcionales, y, por lo tanto, aislándose de los ricos recursos de tradiciones más antiguas con influencia en todo el mundo.
Por Hernán Garcés y Rodrigo Tena
Fuente: Hay derecho
Serafín Rodríguez says:
«We the people…» (Nosotros el pueblo..) Sin embargo, nunca terminaron la frase que debió haber sido «We the people, the landowners of America…» (Nosotros el pueblo, los terratenientes de América…)